Ponto de Vista

Da inadmissibilidade da abertura do processo de averiguação para investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas

Introdução

O objetivo do presente artigo é demonstrar que a Constituição da República de Cabo Verde de 1992 (CRCV^[2], ou, simplesmente, Constituição) e a lei não admitem que se impute a decisão que concretiza o aumento da taxa de direitos aduaneiros na importação de produtos lácteos e sumos naturais, introduzida na lei que aprovou o Orçamento do Estado para o ano económico de 2018, ao Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças. Por outro lado, constitui objetivo do presente artigo demonstrar que o processo penal vigente, instituído para conformar a legislação ordinária com Constituição, não admite que a aquisição da notícia do crime pelo Ministério Público, designadamente através de uma denúncia, dê lugar à abertura de processo de averiguação visando a recolha de elementos com vista à apreciação do seguimento a dar a tal denúncia, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º do Código de Processo Penal.

Um comunicado da Procuradoria-Geral da República datado de 20 de abril de 2018, publicado no respetivo sítio da internet, revela uma atuação do Ministério Público que nos parece constituir um perigo para a função de garantia contida nos tipos de ilícitos criminais definidos na lei substantiva, bem como para as garantias de defesa que são conaturais e próprias de um processo penal de um Estado de Direito Democrático constitucionalmente consagradas e densificadas pela legislação processual penal.

No referido comunicado, a Procuradoria-Geral da República, órgão superior da hierarquia do Ministério Público, informa que na sequência de notícias divulgadas que davam conta de que o aumento da taxa de direitos aduaneiros na importação de produtos láteos e de sumos naturais constante da lei que aprova o Orçamento de Estado para o ano económico de 2018 teve como finalidade específica favorecer uma empresa de que o Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças é acionista, o Ministério Público proferiu um despacho ordenando “… a abertura de um Processo de Averiguação, visando a recolha de elementos com vista à apreciação do seguimento a dar a tal denúncia, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º do Código de Processo Penal”. Mais informa, no mesmo comunicado, que “Após a recolha e análise de um conjunto de elementos e documentos com relevância para apreciação do seguimento a dar às denúncias, o Ministério Público determinou o arquivamento do referido processo, por ter considerado que da factualidade denunciada e analisada inexiste conduta criminalmente tipificada e punível nos termos do ordenamento jurídico cabo-verdiano …”

Partindo das informações constantes do referido comunicado da Procuradoria-Geral da República, as questões que emergem do caso ali enunciado são, designadamente, as seguintes:

1. A lei penal cabo-verdiana admite que se impute a decisão que concretiza o “… aumento da taxa de direitos aduaneiros na importação de produtos lácteos e sumos naturais, constante da Lei do Orçamento de Estado para o ano económico de 2018 …” ao Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças e, por via disso, considerar-lhe agente dos crimes de tráfico de influência, participação ilícita em negócios ou abuso de poder, previstos e punidos na Lei n.º 85/VI/2005, de 26 de dezembro?
2. O processo penal cabo-verdiano, designadamente, por força do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, admite que a apreciação de uma denúncia dê lugar à abertura de “processo de averiguação”, ainda que neste processo se pretenda recolher elementos com vista à apreciação do seguimento a dar a tal denúncia?

1. Breve enquadramento constitucional do Ministério Público e enunciação dos princípios orientadores da sua atuação

A organização em Estado de Direito Democrático, imposta pelo n.º 1 do artigo 2.º da Constituição, implica, por um lado, a subordinação do Estado à Constituição e às leis (artigo 3.º, n.º 2) e, por outro lado, a consagração e a estrita observância do princípio da separação e da interdependência de poderes (artigo 119.º, n.º 2).

A CRCV configura o Ministério Público como órgão do Estado e integra-o no poder judicial, especificamente, no Título V que tem como epígrafe “Do Poder Judicial”, da Parte V dedicada à organização do Poder Político^[3].

A Lei Fundamental, no n.º 2 do artigo 222.º, sob a epígrafe “Funções”, confere ao Ministério Público, entre outras funções, a titularidade da ação penal, remetendo para a lei ordinária a configuração concreta em que traduz o exercício da ação penal.

O Ministério Público é, pois, órgão do Estado que, não sendo órgão de soberania, faz parte integrante do Poder Judicial.

Assim, o Ministério Público, como todos os demais órgãos do Estado, subordina-se à Constituição e às leis. Em consequência, as suas atuações e as dos seus magistrados, incluindo o Procurador-Geral da República, subordinam-se à Constituição e às leis, ao respeito pelos princípios da legalidade, da competência, da imparcialidade e da estrita objectividade. É o que resulta, inequivocamente, do disposto nos artigos 3.º, n.º 2, 227.º, n.º 2, da CRCV e dos artigos 2.º, n.º 2, 5.º, n.º 1, alínea a), da Lei Orgânica do Ministério Público^[4].

• A lei como ato do Estado

As dificuldades de se imputar a decisão que concretiza o aumento da taxa de direitos aduaneiros na importação de produtos lácteos e sumos naturais constante da lei que aprovou o Orçamento do Estado para o ano económico de 2018 ao Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças são mais do que evidentes. Elas situam-se, como iremos demonstrar, no plano constitucional e no plano da legislação ordinária.

Vejamo-las.

A CRCV distribui a competência legislativa a dois órgãos colegiais de soberania, a Assembleia Nacional e o Governo^[5].

A proposta de lei do Orçamento do Estado, como qualquer proposta de lei, carece de aprovação prévia do Governo, no exercício da competência política, em Conselho de Ministros, ao abrigo do disposto nos artigos 155.º, n.º 1, alínea b), 202.º, n.º 1, alínea b), e 206.º, alínea c), da Constituição.

É certo que a preparação técnica do orçamento do Estado é feita no Ministério das Finanças. Todavia, em termos constitucionais, a decisão política sobre qualquer medida que conste da proposta de lei do Orçamento só pode ser imputada ao Governo, que a tomou reunido em Conselho de Ministros.

Assim sendo, em termos jurídico-constitucionais, a proposta da decisão que concretiza o “… aumento da taxa de direitos aduaneiros na importação de produtos lácteos e sumos naturais …” introduzida na proposta de lei do Orçamento do Estado para o ano económico só pode ser imputada ao Governo, enquanto órgão colegial.

Por outro lado, integrando a competência política e legislativa genérica da Assembleia Nacional, ao abrigo do disposto na alínea f) do artigo 175.º da CRCV, a Lei do Orçamento do Estado para o ano económico 2018 foi aprovada pela Assembleia Nacional, tendo por base a correspondente proposta de lei apresentada pelo Governo.

Ora, sendo a lei um ato da função política[6] do órgão colegial de soberania, a Assembleia Nacional, a decisão que concretiza o “… aumento da taxa de direitos aduaneiros na importação de produtos lácteos e sumos naturais …” só pode ser imputada àquele órgão colegial de soberania, a Assembleia Nacional, que aprovou a lei do Orçamento do Estado para o ano económico de 2018. Em consequência, sendo a Assembleia Nacional órgão de soberania, a lei que aprovou o Orçamento do Estado para o ano económico 2018 só pode ser imputável à pessoa coletiva Estado.

Por outro lado, mesmo que tal decisão estivesse inserida num Decreto-Lei, a Constituição não admite que ela seja imputada ou atribuída ao Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças. É que, como assinala MANUEL AFONSO VAZ, “… o Decreto-Lei emana do Conselho de Ministros no seu conjunto, e não atomisticamente do Primeiro Ministro e do Ministro ou Ministros competente^[7]”. Por conseguinte, sendo o Governo órgão de soberania, o Decreto-Lei, ato legislativo, também só pode ser imputável à pessoa coletiva Estado.

Em suma, os atos legislativos tipificados nos artigos 260.º e 261.º da Constituição – a Lei Constitucional, a lei, o Regimento, o decreto, o decreto legislativo e o decreto-lei – são atos do Estado.

Em consequência, sendo a lei que aprovou o Orçamento do Estado para o ano económico de 2018 um ato do Estado, o seu conteúdo, concretamente, a decisão que concretiza o aumento da taxa de direitos aduaneiros na importação de produtos lácteos e sumos naturais não pode ser imputado atomisticamente a nenhuma pessoa individual, nem aos Deputados – que são titulares do órgão de soberania Assembleia Nacional – que a votaram, nem ao Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças.

1. Os critérios de imputação da responsabilidade criminal definidos na lei

As dificuldades de se imputar a decisão que concretiza o aumento da taxa de direitos aduaneiros na importação de produtos lácteos e sumos naturais constante da lei que aprovou o Orçamento do Estado para o ano económico de 2018 ao Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças situam-se também no plano da legislação penal aplicável, e elas são mais do que evidentes.

Senão vejamos.

Antes de mais, importa referir que os critérios de imputação da responsabilidade criminal constituem reserva de lei. A Constituição inclui no domínio da competência legislativa relativamente reservada da Assembleia Nacional, designadamente, competência para fazer leis em matéria de definição de crimes e respetivos pressupostos, consoante o disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 177.º. Relativamente aos titulares de cargos políticos, como são os cargos de Deputados à Assembleia Nacional e de membros do Governo, a definição dos chamados crimes de responsabilidade, porque faz parte do estatuto dos titulares de órgãos de soberania, integra o domínio de competência legislativa absolutamente reservada da Assembleia Nacional [artigo 176.º, alínea i)].

Como é sabido, em qualquer tipo de ilícito criminal identificamos, entre os conjuntos de elementos que integram o tipo objetivo, os relativos ao autor; os que dizem respeito à conduta; e os elementos relativos ao bem jurídico[8].

Ora, o primeiro obstáculo a que a decisão que concretiza o aumento da taxa de direitos aduaneiros na importação de produtos láteos e sumos naturais constante da lei que aprovou o Orçamento do Estado para o ano económico de 2018 conduzir à responsabilidade criminal do Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças está precisamente nos elementos que dizem respeito ao autor.

Em primeiro lugar, porque, em regra, o autor referido ou pressuposto nos tipos incriminadores será uma pessoa individual, não uma pessoa coletiva. É o que resulta, inequivocamente, do disposto nos artigos 9.º, 10.º e 11.º do Código Penal^[9]. Note-se, no entanto, que o Código Penal, no artigo 9.º, apenas admite a responsabilidade penal das pessoas coletivas de direito privado[10]. O que vale dizer que exclui, expressamente, a responsabilidade criminal do Estado e de outras pessoas coletivas de direito público. E dizemos que a exclusão da responsabilidade criminal do Estado e de outras pessoas coletivas de direito público é expressa porque em Direito Público, como é o caso do Direito Penal, o que não é permitido é proibido.

Assim, ressalvando as situações previstas no artigo 9.º do Código Penal, agentes do crime referidos nos artigos 25.º, 26.º e 27.º do mesmo Código será sempre uma pessoa individual.

Como vimos, sendo a lei que aprovou o Orçamento do Estado para o ano económico de 2018 um ato do Estado e não podendo este ser autor de qualquer crime, a lei penal não admite que, a qualquer título (seja como co-autor, instigador ou cúmplice) a responsabilização criminal do Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças pela decisão que concretiza o aumento da taxa de direitos aduaneiros na importação de produtos láteos e sumos naturais constante da referida lei.

Em segundo lugar, ainda que fosse constitucionalmente possível fazer a imputação do ato legislativo atomisticamente aos Deputados, a legislação penal impede que a decisão que concretiza o aumento da taxa de direitos aduaneiros na importação de produtos láteos e sumos naturais constante da lei que aprovou o Orçamento do Estado para o ano económico de 2018 conduza à responsabilidade criminal do Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças. Pela simples concretização dos conceitos de autoria, de instigação e de cumplicidade, previstos nos artigos 25.º, 26.º e 27.º do Código Penal, respetivamente.

Desde logo, porque, tendo a lei sido aprovada pelos Deputados, faltaria ao Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças o domínio do facto, qual seja, a aprovação da lei do Orçamento do Estado para o ano económico de 2018, que é essencial para que ele pudesse ser considerado autor de um ilícito criminal^[11], nos termos do artigo 25.º do Código Penal. É que, a lei penal cabo-verdiana, na esteira da legislação penal portuguesa e de outros países do sistema jurídico romano-germânico, consagrou, no domínio da autoria, a chamada teoria do domínio do facto.

Na verdade, não tendo participado na aprovação da lei como Deputado, obviamente, o Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças não pode ter executado, por si mesmo, o facto “denunciado”, pelo que não pode ser seu autor imediato. Mesmo que, por absurdo, se considere que a aprovação da lei se traduziu num facto ilícito penalmente relevante, o que não se afigura razoável, de todo.

Por outro lado, não tendo votado a lei que aprova o Orçamento do Estado para 2018, – por não poder exercer a função de Deputado, mesmo que tenha sido eleito deputado, pelo menos enquanto for membro do Governo –, o Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças não poderá ter tomado parte direta na execução de qualquer facto denunciado, nem poderá ter cooperado na execução do mesmo com um ato sem o qual tal facto não se teria efetuado, razões por que, também não poderá ser co-autor de uma decisão constante da referida lei.

No plano da autoria, a única figura que, à partida, parece não inviabilizar a imputação de uma decisão constante da lei aprovada pela Assembleia Nacional ao Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças é a de autoria mediata, prevista no segundo segmento da norma constante do artigo 25.º do Código Penal. Note-se, no entanto, que esse raciocínio tem que partir de dois pressupostos que não existem. Primeiro pressuposto inexistente, que a lei seja um ato imputado aos Deputados, atomisticamente. Segundo pressuposto inexistente, que a aprovação da lei consubstancia ela própria um ilícito criminal.

Mas, mesmo assim, o Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças só pode ser considerado autor mediato da decisão que concretiza o “… aumento da taxa de direitos aduaneiros na importação de produtos lácteos e sumos naturais, constante da Lei do Orçamento de Estado para o ano económico de 2018 …” se e na medida em que tiver atuado por intermédio dos Deputados, servindo-se deles como instrumento da ação, consoante o disposto no artigo 25.º, segundo segmento, do Código Penal.

A instrumentalização do autor imediato pelo autor mediato dá-se, fundamentalmente, em três situações, a saber: 1) quando o executor do facto ilícito, autor imediato, seja inimputável, em razão da idade ou da anomalia psíquica, e o autor mediato utiliza-o como seu instrumento de ação; 2) quando o autor imediato atua sob coação absoluta exercida pelo autor mediato, que o utiliza como seu instrumento de ação; 3) quando o autor imediato – quem executa o facto por si mesmo – é induzido ou mantido em erro pelo autor mediato, que o utiliza como instrumento da sua ação.

Ora, sendo os Deputados maiores de idade, não se coloca a hipótese de serem inimputáveis em razão da idade. Por outro lado, não havendo indícios de que os Deputados padecem de anomalia psíquica, também não se coloca a hipótese de os mesmos serem inimputáveis em razão da anomalia psíquica.

Assim sendo, por via da inimputabilidade, não parece configurável a hipótese de o Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças ter atuado por intermédio dos Deputados e, ainda, que os tenha utilizado como seu instrumento de ação no momento em que os mesmos procederam, na Assembleia Nacional, à votação da lei que aprova o Orçamento do Estado para o ano económico de 2018.

Por isso, também no plano da legislação penal ordinária não é configurável a hipótese de, a título de autoria mediata, se imputar ao Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças a decisão que concretiza o “… aumento da taxa de direitos aduaneiros na importação de produtos lácteos e sumos naturais …” constante da Lei do Orçamento de Estado para o ano económico de 2018.

No domínio da autoria mediata, ou seja, a atuação por intermédio de outrem de que se serve como instrumento, seguindo a dogmática penal, resta explorar duas outras vias, a saber, a coação absoluta e a indução ou manutenção dos Deputados em erro, que lhes retira o domínio da vontade de votar a lei que aprova o Orçamento do Estado para o ano económico de 2018.

Por via da coação absoluta, a autoria mediata do Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças, intervindo através dos Deputados e servindo-se deles como seu instrumento de ação só é configurável, por exemplo, na hipótese de uma ameaça simultânea aos Deputados e, por via de tal ameaça, o Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças retirar-lhes o domínio de vontade e os obrigar a votar a lei que aprova o Orçamento Geral do Estado para o ano económico de 2018. Ora, objetivamente, não se vislumbra que tal tenha acontecido.

Por via do erro, a autoria mediata do Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças só é configurável na hipótese da indução ou manutenção dos Deputados em erro e, em virtude do erro, o Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças lhes retira o domínio da vontade de votar a lei que aprova o Orçamento do Estado para o ano económico de 2018.

Ora, não se afigura defensável que o Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças terá coagido, induzido ou mantido os Deputados em qualquer situação de erro, e lhes tenha retirado a vontade de votar a lei que aprova o Orçamento do Estado para o ano económico de 2018.

Vejamos, por fim, se a lei penal permite considerar o Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças agente do eventual facto denunciado por via da figura da instigação ou da cumplicidade, previstas nos artigos 26.º e 27.º do Código Penal.

A instigação e a cumplicidade constituem modalidades de participação no facto de outrem. O que significa que, constando a decisão que concretiza o “… aumento da taxa de direitos aduaneiros na importação de produtos lácteos e sumos naturais …” da Lei do Orçamento de Estado para o ano económico de 2018, o Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças só poderia ser instigador ou cúmplice dos Deputados, por serem estes que votaram a lei. O que significa que, no caso em apreço, nos termos do disposto nos artigos 26.º e 27.º do Código Penal, o Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças só poderia ser objeto de investigação criminal, no âmbito de um processo penal, como adiante veremos, para se descobrir a que título teria participado no facto de outrem. O que vale dizer, em primeiro lugar, que a votação da lei que aprova o Orçamento do Estado para o ano económico teria que configurar crime. Em segundo lugar, constituindo a instigação e cumplicidade formas de participação no facto do autor (ou autores), os Deputados que votaram a referida lei teriam que ser considerados autores de um crime cuja investigação teria que ocorrer num processo penal para assim se poder afirmar que o Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças teria atuado como instigador ou cúmplice dos mesmos.

E, não tendo sido suscitada a possibilidade de a votação da lei que aprova o Orçamento do Estado para o ano económico de 2018 configurar crime cometido pelos Deputados, por razões óbvias, o Código Penal (artigos 26.º e 27.º) não admite a possibilidade de, a título da instigação ou da cumplicidade, se imputar a prática de qualquer ilícito criminal ao Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças.

Ora, mesmo que se considere que a proposta da decisão que viria a ser adoptada na lei que aprova o Orçamento do Estado para o ano económico de 2018 tivesse sido elaborada pelo Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças, a irrelevância criminal da sua conduta era, e é, manifesta.

Em síntese, com toda a objetividade, as notícias referidas no comunicado da Procuradoria-Geral da República não contêm factos que pudessem integrar ilícito criminal, pelo que, mesmo que se considere que tais notícias pudessem consubstanciar uma denúncia criminal, tal denúncia só podia ser considerada manifestamente infundada.

1. A lei processual penal proíbe que para apreciar o destino a dar a uma denúncia, o Ministério Público ordene a abertura de um processo de averiguação

Por outro lado, mesmo que se considere que as notícias referidas no comunicado da Procuradoria-Geral da República contivessem factos suscetíveis de integrar ilícito criminal e que tais notícias pudessem consubstanciar uma denúncia criminal, a apreciação de tal denúncia não dá lugar à abertura de um processo de averiguação.

O enquadramento constitucional e legal do Ministério Público como órgão do Estado integrado no Poder Judicial que fizemos a propósito da resposta à primeira questão mostra que, relativamente à “denunciada” da conduta do Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças, só é constitucional e legalmente legítima a atuação do Ministério Público e dos seus magistrados, incluindo o Procurador-Geral da República, ao abrigo do que dispõe o Código de Processo Penal (CPP^[12]).

Depois da receção de denúncias, queixas e participações, a primeira atuação do Ministério Público e dos seus magistrados, incluindo o Procurador-Geral da República, prevista é a de apreciar o seguimento a dar-lhes, consoante o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º e no artigo 301.º do CPP.

O CPP estabelece, na alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º, sob a epígrafe “Posição e atribuições do Ministério Público no processo”, que compete, em especial, ao Ministério Público “Receber as denúncias, as queixas e participações e apreciar o seguimento a dar-lhes, nomeadamente abrindo a instrução;”

Como é evidente, na fixação do sentido e alcance desta disposição do CPP é preciso ter-se em consideração o que estatui o mesmo Código no artigo 301.º.

Assim, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º e do artigo 301.º do CPP, após a receção de quaisquer denúncias, queixas e participações, impende sobre o Ministério Público o dever de apreciar o seguimento a dar-lhes, averiguando se as mesmas contêm indícios de crime, ou seja, se os factos que descrevem são suscetíveis de integrar algum tipo de ilícito criminal.

O CPP dispõe, no artigo 301.º, sob a epígrafe “Finalidade e âmbito da instrução”, que:

“1. A instrução compreenderá o conjunto de diligências que têm por finalidade investigar a existência de um facto punível, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir as provas, em ordem a uma decisão sobre a introdução ou não do facto em juízo, através de dedução ou de abstenção de acusação.

2. Ressalvadas as exceções previstas neste Código, a notícia de um crime dará lugar sempre à abertura de instrução.”

O CPP não especifica quem são os agentes do crime porque estes estão definidos na legislação substantiva, o Código Penal. Por isso, a disposição constante do artigo 301.º do CPP tem de ser conjugada com o que dispõe o Código Penal sobre agentes do crime. Desde logo, por causa da relação de complementaridade material e funcional que existe entre os dois Códigos.

Note-se, antes de mais, que a interpretação conjugada do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º e no n.º 2 do artigo 301.º do CPP suscita a questão de saber se a aquisição da notícia do crime pelo Ministério Público – que, nos termos do artigo 58.º do mesmo Código ocorre por conhecimento próprio, por intermédio das entidades policiais competentes ou mediante denúncia, queixa e participação – dá lugar sempre à abertura da instrução, de um processo penal.

Pode sustentar-se, estribando-se na letra do disposto no n.º 2 do artigo 301.º do CPP, que o princípio da legalidade a que está sujeito o Ministério Público e os seus magistrados impõe que a notícia de um crime, – que se concretiza através da apresentação de denúncias, queixas e participações ao Ministério Público –, dá sempre lugar à abertura da instrução, ou seja, de um processo penal^[13].

Não perfilhamos este entendimento, que parece estribar-se apenas na letra do disposto no n.º 2 do artigo 301.º do CPP.

Entendemos que a apreciação de denúncias, queixas ou participação só dá lugar à abertura de instrução se contiverem factos com relevância penal[14], ou seja, se descrevem factos suscetíveis de integrar ilícito criminal. É que, a disposição constante do n.º 2 do artigo 301.º tem que ser conjugada com o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º do mesmo Código. O entendimento contrário transformaria o Ministério Público numa «caixa-de-ressonância» ou «num autómato», que se limitaria a receber as queixas, denúncias e participações, e automaticamente abre instrução. O que põe em crise os princípios da estrita objectividade e da imparcialidade que orienta a atuação do Ministério Público e dos seus magistrados, que têm consagração constitucional expressa.

Regressemos ao artigo 301.º do CPP.

A primeira nota que se retira do disposto no n.º 1 do artigo 301.º do CPP é a de que são três as finalidades da instrução: investigar a existência de um facto punível, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles, e descobrir as provas. A segunda é a de que a lei processual penal impõe que a investigação da existência de um facto punível, a determinação dos seus agentes e a responsabilidade deles, bem como a descoberta de provas, sejam feitas só no processo penal.

A instrução constitui uma fase preliminar do processo penal cabo-verdiano, sendo a única que é obrigatória, está prevista apenas para a forma mais solene do processo penal, o processo comum, conforme se intui do disposto nos artigos 299.º, 300.º, 301.º e seguintes, 412.º, 422.º e 430.º, do CPP. É, também, a única fase do processo penal que é dirigida pelo Ministério Público, que simultaneamente é o titular da ação penal, consoante o disposto nos artigos 301.º e 302.º do CPP.

Assim, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º e do artigo 301.º do CPP, a análise das denúncias, queixas e participações pelo Ministério Público só pode conduzir a um de dois despachos.

O Ministério Público, se concluir que os factos descritos nas denúncias, queixas e participações têm relevância penal, por serem suscetíveis de integrar crime, deve abrir instrução, ou seja, um processo-crime. Pelo contrário, se concluir que os factos descritos nas denúncias, queixas e participações não têm relevância penal, nomeadamente por não serem suscetíveis de integrar qualquer tipo legal de crime, o Ministério Público deve determinar o arquivamento das mesmas.

Por imposição do princípio da legalidade, apreciando as denúncias, queixas ou participações, o Ministério Público não pode abrir processo de averiguação “… visando a recolha de elementos com vista à apreciação do seguimento a dar a tal denúncia, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º do Código de Processo Penal.”

Um despacho que aprecie uma denúncia e determina a abertura de processo de averiguação contradiz o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º e do artigo 301.º do CPP, constitui meio enganoso de obtenção de provas, e conduz à nulidade de provas, consoante o disposto no n.º 8 do artigo 35.º da CRCV e nos n.ºs 1 e 2 do artigo 178.º do CPP.

Por outro lado, um despacho que aprecie uma denúncia e determine a abertura de processo de averiguação, além de não ter qualquer suporte na lei processual penal cabo-verdiana, operacionaliza a «importação» do antigo inquérito policial, «… um instituto consagrado em Portugal em 1975 (com a denominação de inquérito policial e mais tarde, em 1977, inquérito preliminar)[15] …”, durante a vigência do Código de Processo Penal de 1929.

A tentativa de «importação» deste instituto ocorreu em Cabo Verde, em 1980. Todavia, mesmo na vigência da Constituição de 1980, a tentativa de introdução de uma fase extra-processual foi feita por via legislativa, com a aprovação do Código de Processo Penal, mas que não logrou a vigência, o qual previa uma fase extra-processual, que denominou inquérito preliminar[16].

No ordenamento jurídico português a figura próxima do antigo inquérito «policial» parece ter sido reintroduzida, a título excecional, no domínio do combate à corrupção e criminalidade económica e financeira, pela Lei n.º 36/94, de 29 de setembro[17].

Ora, neste domínio, o legislador cabo-verdiano, intencionalmente, não seguiu o legislador português.

A lei processual penal cabo-verdiana não admite, nem a título excecional, uma pré-instrução, ou seja, uma fase anterior à instrução. Nem no CPP, nem na legislação processual penal avulsa. O que significa proibição expressa de abertura de processo de averiguação ou qualquer outro para investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas.

Na verdade, conhecendo todo o antecedente histórico, o legislador do Código de Processo Penal optou, de forma clara, pela não consagração de uma fase pré-processual ou extra-processual, instituindo a instrução como fase processual obrigatória na forma de processo comum. No ponto II do preâmbulo do Código de Processo Penal (aprovado pelo Decreto-Legislativo n.º 2/2005, de 7 de fevereiro, alterado pelo Decreto-Legislativo n.º 5/2015, de 11 de novembro), pode ler-se que o objetivo de adequar o processo penal à Constituição de 1992 conduziu, entre outras medidas de política criminal, à adoção do regime processual de pendor acusatório, fazendo com que, no modelo concreto de estrutura do processo do novo Código, nomeadamente, se tenha estabelecido “… uma única fase preliminar de investigação processual criminal, que se convencionou apelidar de «instrução» …”. Ora, o preâmbulo é um elemento histórico de interpretação das leis, consagrado no n.º 1 do artigo 9.º do Código Civil, que o intérprete não pode deixar de considerar[18].

Aliás, a este propósito, escreve JORGE CARLOS DE ALMEIDA FONSECA, autor material do anteprojeto do Código de Processo Penal: “Trata-se claramente de uma fase processual – o nomen, instrução, para além de manter a designação tradicional entre nós, de algum modo pretendeu ser esclarecedor quanto à natureza dessa fase – não havendo lugar à controvérsia, aos abusos ou às acusações de utilização de burla de etiquetas a que poderia conduzir a adopção de uma qualquer fase dita pré-processual ou extra-processual, como aconteceu em Portugal com o inquérito «policial» ou «preliminar»[19].”

Por outro lado, a interpretação dada à norma constante da alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º e do artigo 301.º do CPP, com a qual se fundamentou o despacho que determina a abertura de processo de averiguação não encontra na letra da lei – da norma constante da alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º e do artigo 301.º do CPP – um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso. Por isso, por força do disposto no n.º 2 do artigo 9.º do Código Civil, tal sentido não podia ter sido considerado pelo autor do referido despacho[20].

Por conseguinte, por imperativo constitucional e legal, não sendo aplicável ao caso nenhuma das formas de processos especiais (o processo sumário, o processo de transacção ou o processo abreviado), a apreciação de denúncias, queixas ou participações, só pode conduzir ao despacho de arquivamento das mesmas ou ao despacho de abertura da instrução, do processo penal.

O comunicado da Procuradoria-Geral da República refere ainda que: “Após a recolha e análise de um conjunto de elementos e documentos com relevância para apreciação do seguimento a dar às denúncias, o Ministério Público determinou o arquivamento do referido processo, por ter considerado que da factualidade denunciada e analisada inexiste conduta criminalmente tipificada e punível nos termos do ordenamento jurídico cabo-verdiano …”.

A leitura do excerto do despacho mencionado no referido comunicado permite inferir que se tivesse considerado que da factualidade denunciada e analisada existisse conduta criminalmente tipificada e punida o despacho do Ministério Público teria outro sentido. Ou seja, o Ministério Público determinaria a «conversão» do processo de averiguação em instrução, processo penal.

Um despacho do Ministério Público que tivesse posto termo ao processo de averiguação ordenando a «conversão» daquele processo em instrução (processo penal), suscitaria outras questões importantes no processo penal de um Estado de Direito Democrático. Retomaremos a este assunto nas consideração finais apenas para sumariar as questões que a este nível se colocam e, com isso, abrindo pistas para outras reflexões em torno do processo penal cabo-verdiano.

Em síntese, o processo penal cabo-verdiano não prevê nenhuma fase de investigação anterior à sua primeira fase preliminar, que é a instrução. O que vale dizer que o despacho que determina a abertura de processo de averiguação “… visando a recolha de elementos com vista à apreciação do seguimento a dar a tal denúncia …” não encontra qualquer correspondência na letra e no espírito da norma constante da alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º e do artigo 301.º do CPP, sendo, por isso, ilegal.

1. Conclusão

Sendo a lei que aprovou o Orçamento do Estado para o ano económico de 2018 um ato do Estado, o seu conteúdo, concretamente, a decisão que concretiza o aumento da taxa de direitos aduaneiros na importação de produtos lácteos e sumos naturais não pode ser imputado atomisticamente a nenhuma pessoa individual, nem aos Deputados – que são titulares do órgão de soberania Assembleia Nacional – que a votaram, nem ao Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças.

A Constituição e a lei não admitem que se impute o conteúdo da lei do Orçamento do Estado para o ano económico de 2018, concretamente, a decisão que concretiza o aumento da taxa de direitos aduaneiros na importação de produtos lácteos e sumos naturais, ao Vice-Primeiro Ministro e Ministro das Finanças.

As notícias referidas no comunicado da Procuradoria-Geral da República não contêm factos que pudessem integrar ilícito criminal. Assim, mesmo que se considere que tais notícias pudessem consubstanciar uma denúncia criminal, tal denúncia era, e é, manifestamente infundada.

Do ponto de vista do processo penal, como vimos, a lei processual penal cabo-verdiana não admite, nem a título excecional (como faz a lei portuguesa em matéria da corrupção e da criminalidade económica e financeira), uma fase anterior à instrução, ou seja, uma pré-instrução, mesmo que se pretenda designar a esta fase, como resulta do comunicado da Procuradoria-Geral da República, de “processo de averiguação”.

A legislação processual penal cabo-verdiana (CPP e legislação processual penal avulsa) não admite a abertura do processo de averiguação para investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas.

Sendo ilegal, por falta de previsão legal, já que em Direito Público (onde se enquadra o processo penal) o que não é permitido por lei, é proibido, o despacho que ordenou a abertura do processo de averiguação é manifestamente ilegal.

A interpretação dada à norma constante da alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º e do artigo 301.º do CPP, com a qual se fundamentou o despacho que determina a abertura de processo de averiguação não encontra na letra da lei – da norma constante da alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º e do artigo 301.º do CPP – um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, como determina o artigo 9.º, n.º 2, do Código Civil, pelo que tal sentido não podia ter sido considerado pelo autor do referido despacho. Assim, também por esta via, o despacho do Ministério Público que ordenou a abertura do processo de averiguação é manifestamente ilegal.

E, por ser ilegal, o despacho que determinou a abertura do processo de averiguação suscita outras questões. Referimo-nos, concretamente, às seguintes questões: (1) A Constituição e a legislação processual penal (CPP e legislação processual penal avulsa) admitem a conversão do «processo de averiguação» em processo penal? (2) A Constituição e a legislação processual penal (CPP e legislação processual penal avulsa) admitem a transferência ou migração de provas recolhidas no processo de averiguação para o processo penal? (3) Havendo lugar à conversão do processo de averiguação em processo penal ou à abertura do processo penal na sequência do processo de averiguação, a Constituição e a legislação processual penal (CPP e legislação processual penal avulsa) admitem que as provas recolhidas no processo de averiguação sejam utilizadas/valoradas no processo penal?

A relevância teórica e prática dessas questões é por demais evidente, face ao disposto no n.º 8 do artigo 35.º da CRCV e nos n.ºs 1 e 2 do artigo 178.º do CPP. Todavia, porque extravasam o objeto deste artigo, poderão dar lugar a outros textos.

*Título da responsabilidade da redacção

[1] Magistrado do Ministério Público, antigo Assistente (convidado) do Instituto Superior de Ciências Jurídicas e Sociais, Procurador-Geral da República entre 11 de outubro de 2008 a 22 de maio de 2014.

[2] Constituição da República de Cabo Verde de 1992, aprovada pela Lei Constitucional n.º 1/IV/92, de 25 de setembro, alterada pelas Leis Constitucionais nºs 1/IV/95, de 13 de setembro, 1/V/99, de 23 de setembro, e 1/VII/2010, de 3 de maio.

[3] Assim, JORGE CARLOS DE ALMEIDA FONSECA, VV.AA, Direito Processual Penal de Cabo Verde, Sumários de Curso de Pós-Graduação Sobre o Novo Processo Penal de Cabo Verde (Coord. Augusto Silva Dias e Jorge Carlos Fonseca), Praia, fevereiro-abril de 2007, Almedina, p. 7 a 158; Relativamente à Constituição da República Portuguesa de 1976, J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, caracterizam o Ministério Público como um órgão da justiça independente e autónomo, in Constituição da República Portuguesa Anotada, volume II, 4ª edição revista, agosto de 2010, p. 601.

[4] Aprovada pela Lei n.º 98/VII/2011, de 14 de fevereiro, alterada pela Lei n.º 16/IX/2017, de 13 de dezembro.

[5] Sobre o conceito de lei, veja-se, por todos, JORGE MIRANDA, CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, Vol. 2. ESTRUTURA DO ESTADO. SISTEMAS POLÍTICOS. ATIVIDADE CONSTITUCIONAL DO ESTADO. FISCALIZAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE, Universidade Católica Editora, Lisboa, Junho de 2016, p. 168 e seguintes.

[6] Assim, JORGE MIRANDA, MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL, VOL.III, Coimbra Editora, 1ª Edição, setembro de 2014, p. 149; MANUEL AFONSO VAZ, LEI E RESERVA DA LEI, Coimbra Editora, 2ª Edição, janeiro de 2013, p.497 e seguintes.

[7] Ob. cit., p. 502, nota, (93), de pé de páginas.

[8] Cf., por todos, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, DIREITO PENAL, PARTE GERAL, TOMO I, QUESTÕES FUNDAMENTAIS, A DOUTRINA GERAL DO CRIME, 2ª Edição, Coimbra Editora, 2007, p. 295 e seguintes.

[9] Aprovado pelo Decreto-Legislativo n.º 4/2003, de 18 de novembro, Decreto-Legislativo n.º 4/2015, de 11 de novembro.

[10] Sobre a responsabilização penal de entes colectivos no Código Penal cabo-verdiano, veja-se JORGE CARLOS FONSECA, DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS INDIVIDUAIS E OS DESAFIOS IMPOSTOS PELO COMBATE À «CRIMINALIDADE ORGANIZADA»: UM PÉRIPLO PELAS REFORMAS PENAIS EM CURSO EM CABO VERDE, COM CURTAS PARAGENS EM ALMAGRO E BUDAPESTE, Separata de LIBER DISCIPULORUM PARA JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Coimbra Editora, 2003, p. 176 a 186; e, no Direito português, veja-se, por todos, GERMANO MARQUES DA SILVA, RESPONSABILIDADE PENAL DAS SOCIEDADES E DOS SEUS ADMINISTRADORES E REPRESENTANTES, Editorial Verbo, 2009, p. 214 e seguintes.

[11] Sobre as concretas formas de autoria, veja-se, por todos, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, DIREITO PENAL, PARTE GERAL, TOMO I, QUESTÕES FUNDAMENTAIS, A DOUTRINA GERAL DO CRIME, 2ª Edição, Coimbra Editora, 2007, p. 775 e seguintes; GERMANO MARQUES DA SILVA, DIREITO PENAL PORTUGUÊS, PARTE GERAL, II, TEORIA DO CRIME, 2ª Edição Revista e Atualizada, Editorial Verbo, 2005, p. 305 e seguintes.

[12] Aprovado pelo Decreto-Legislativo n.º 2/2005, de 7 de fevereiro, alterado pelo Decreto-Legislativo n.º 5/2015, de 11 de novembro.

[13] Assim, relativamente ao Direito português, AA.VV, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO, ANTÓNIO DA SILVA HENRIQUES GASPAR, Reimpressão da edição de fevereiro de 2014, Almedina, Lisboa, Junho de 2014, p. 951 e seguintes.

[14] Assim, JORGE NORONHA E SILVEIRA, VV.AA, Direito Processual Penal de Cabo Verde: Sumários de Curso de Pós-Graduação Sobre o Novo Processo Penal de Cabo Verde (Coord. Augusto Silva Dias e Jorge Carlos Fonseca), Praia, fevereiro-abril de 2007, Almedina, p. 247 -298.

[15] UM NOVO PROCESSO PENAL PARA CABO VERDDE: ESTUDO SOBRE O ANTEPROJETO DE NOVO CÓDIGO, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2003, p. 70.

[16] JORGE CARLOS DE ALMEIDA FONSECA, ob. cit., pp. 70 e 71, notas de pé de páginas.

[17] AA.VV, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO, ANTÓNIO DA SILVA HENRIQUES GASPAR, Reimpressão da edição de fevereiro de 2014, Almedina, Lisboa, Junho de 2014, p. 951.

[18] Cf., por todos, GERMANO MARQUES DA SILVA, INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO, 5ª Edição, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2015, pp. 262-263.

[19] UM NOVO PROCESSO PENAL PARA CABO-VERDDE: ESTUDO SOBRE O ANTEPROJETO DE NOVO CÓDIGO, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2003, p. 70.

[20] Assim, GERMANO MARQUES DA SILVA, INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO, 5ª Edição, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2015, p. 260.